一、问题:我国刑法第25条规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。那么,这里的共同是啥意思?在实务中认定共同犯罪该如何运用呢
(一)行为共同说。只要行为相同,即便行为人之间犯意不一样、行为所体现出的行为人的反社会人格也是一样的,而且行为人可以跨越数个构成要件而成立共同正犯。因此,共犯的成立无须以共同实行一个犯罪为必要,共犯是数人依共同行为而实现各自意图的犯罪,即众多主体共同实施各自的犯罪,各自以共同的行为表现自己的主观恶性、反社会性。共犯之“共同”乃是行为的共同,而不是特定犯罪构成要件范围内的共同,各共犯之间犯罪意思可能不同,但只要各行为人共同实施危害行为,就成立共同犯罪,行为人反社会的状态能够最终靠行为反映出来。行为共同说认为多个共同犯罪人基于共同的行为而实现各自的犯罪,行为不需要全部符合同一构成要件。
根据行为共同说,甲教唆乙去盗窃,但乙实施了抢劫,甲乙均构成正犯;丙、丁共谋盗窃,到现场后丙实行抢劫,丁仍然盗窃的,丙丁成立共犯;张三、李四共谋报复王五,但对如何具体实施报复行为并未明确。到现场后张三杀害王五,李四对王五的住宅放火,张三、李四二人成立共犯。因此,在行为共同说之下,共同犯罪的成立范围广泛。
早期的行为共同说主张多数行为人依各自意思实施相应行为的,就是共犯,因此,承认有符合数个构成要件的共犯,这样就导致共犯与单独正犯没有区别,唯一的不同是利用他人的犯罪行为而实现自身的犯罪意图。由此一来,行为共同说有使刑法总则关于共犯的规定失去意义的危险。
现代的行为共同说认为,传统的行为共同说在自然意义上理解行为,并不妥当,转而主张在构成要件的意义上理解行为概念。目前,得到较大范围认同的行为共同说强调,应该建立在客观主义的基础之上,根据罪刑法定原则,构成要件的观念来讨论共犯的行为是否共同。成立犯罪首先要求行为具有构成要件的符合性;共同犯罪的成立必须受构成要件的制约并以构成要件为基础,不同的犯罪具有不一样的构成要件,不同的犯罪有不同的实行行为。共犯中相同的共同行为,必须是符合构成要件的实行行为的相同,而不是实行以外的行为。
犯罪共同说,认为其犯是数人共同实行特定之犯罪,其所共同者,是犯罪的共同而非行为的共同,即各共犯人都共同触犯了特定之罪,而且都已经认识到特定之罪的构成要结果
只有两人以上在构成要件上相同,才能成立共同犯罪。反之,如果两人以上犯罪,其构成要件并不同,就不是共同犯罪。正犯因为其实行行为或者其犯罪支配性行为而符合分则罪状的规定,教唆行为与帮助行为应当从属于卖新行为,理应按照实行犯所犯之罪确定共同犯罪的罪名。因此,共同犯罪之性,是法律规定的构成要件之共同而非事实上行为之共同。
犯罪共同说有效限制了共犯成立范围,实现刑法的权利保障机能有现实意义,因而具有其合理性。
1、完全犯罪共同说。该说主张,不同行为人的行为符合多个构成要件,在构成要件之间有着重合时,多人之间的行为成立重罪的共同正犯。但对于实施了轻罪的人,只处以轻罪的刑罚。根据完全的犯罪共同说,甲教唆乙去盗窃,但乙实施了抢劫,甲乙均构成抢劫罪的共同正犯;丙丁共谋盗窃,到现场后丙实行抢劫,丁仍然盗窃的,丙丁也成立抢劫罪的共同正犯。而在张三、李四共谋报复王五,但对如何具体实施报复行为并未明确的场合,到现场后张三杀害王五,李四对王五的住宅放火的,由于张三、李四之间在构成要件上完全不同,所以不成立共犯。
完全犯罪共同说的主体问题在于:明明是实施轻罪的人,却要承担重罪罪。名,在最终处罚时,却又按照轻罪处罚。理论上摇摆不定,与生活事实相悖,也不符合思维规律,因此,难言妥当。
2. 部分犯罪共同说,此说认为,如果数个犯罪的构成要件之间有重合部分,该部分本身是刑法所规定的一种犯罪时,就可以认为两人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为,从而在重合的范围内成立共犯。但是,此时并不像完全犯罪共同说那样成立重罪的共犯,而仅仅成立轻罪的共犯。
在以下场合,可以认定犯罪之间有交叉、重合关系,实施不相同构成要件的行为人可能成立共犯:(1)行为人故意侵害的同类法益相同,但在实行行为的危害性程度、行为方式上存在一定的差异的。例如,两个行为人分别实施盗窃和抢劫、抢夺和抢劫、杀人和伤害、非法拘禁和绑架的,由于前后两罪的保护法益基本相同,实行行为在很大程度上相同,构成要件具有重合、交叉关系,可以在重合部分成立共犯。
(2) 在法条竞合的场合,普通法条的构成要件可以包容特别法条,行为人可以在普通法条范围内成立共同犯罪。例如,共谋后实施诈骗罪的甲和实施金融诈骗罪的乙、实施抢劫罪的A和实施抢劫罪的B之间均可以成立共犯。
(3) 在想象竞合的情形下,不同行为人的犯罪故意和行为之间有重合,可以成立共犯。例如,甲以杀害仇人丙的意思,乙以对丙所在的人群实施爆炸的意思,经过共谋后同时投掷爆炸物的,甲、乙可以成立共犯。
(4) 在转化犯中,如果A共犯实施了转化前的行为,B共犯实施了转化行为,A对此并不知情的,A、B仅在转化前的犯罪范围内成立共犯。
(5) 犯罪之间具有包容关系的,行为人可以在被包容的范围内成立共犯。比如,甲隐瞒强迫丙卖淫的事实,教唆乙丙,以迫使丙最终卖淫,乙果然实施了行为的,甲、乙可以在罪的范围内成立共同犯罪,但甲最终成立强迫卖淫罪。
从理论上看,犯罪共同说对应古典学派的客观主义,行为共同说对应近代学派的主观主义,他们在共同犯罪的成立范围上会存在比较大差别。
现在的构成要件的行为其说或者说实行行为共同说的主张是,不要求共同其犯罪行为的全部,共同我行行为的一部分就足够了。
另一方面,犯罪共同说,像以前主张的把特定的罪以同一罪名来严格把握的见解(完全犯罪共同说)已经有了衰退。目前,占优势地位的犯罪共同说认为,犯罪的共同不一定非得是同一构成要件的须不可,而是符合一定的构成要件的实行行为的共同,两个行为的构成要件力有较大范围的重合关系时,就能判断实行行为具有共同性,共犯的成立河以肯定。
换言之,由于各自主张的见解得到了缓和,犯罪共同说和行为兴说的争论在目前已没有多大的意义了。也就是说,前者转变为主张特定的犯的特定的构成要件只要有重合的部分就可以了的部分犯罪共同说,后者的主变为行为不是自然的行为,而是实行行为的(实行)行为共同说。
注:上述刑法理论资料摘自:《刑法总论精释》人民法院出版社,2010年第一版,第484-490页。
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